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  赵**、王**与甘肃发基农业集团有限公司、邵**追偿权纠纷二审民事判决书

  赵**上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由发基公司、邵**、王**承担。

  事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院通过承包协议书认定赵**参与了此次非法制种活动错误。赵**、邵**与发基公司于2016年3月签订的《甘肃发基农业集团生产经营承包协议》名为承包、实为挂靠、出借资质、出借公章、出借合同，属无效协议；2016年6月15日，发基公司在玉米种子被查出含有转基因成分后，为逃避自己的法律责任强迫赵**与邵**签订的，同时将协议时间写成了2016年3月。一审法院依职权调取的证人证言内容不能证明赵**参与了制种合同的协商签订事宜以及其他关于制种的具体事务的实施。虽然存在2016年5月20日从赵**的账户上给发基公司的法定代表人陈发基支付了20万元保证金的情况，但农行转账记录可证实该20万元系邵**转给赵**的。2.一审判决划分责任明显不当。发基公司作为取得种子生产经营许可证的专属企业，明知国家禁止性规定，为谋取利益违法向个人出借种子生产经营许可资质、出借种子生产合同、出借公章并非法获利，其应为此承担主要过错责任，而一审判决只承担40％的责任过轻。对于剩余部分的责任，应当由邵**和王**一同承担，根据本案刑事部分的判决结果来看，该二人系非法经营罪的共同犯罪被告人，实施了共同犯罪行为，不仅触犯了国家法律，而且对于本案造成的损失负有直接明显的责任，依法应当承担连带清偿责任。赵**作为介绍人和中间人，未投入任何资金也未获取任何利益，未参与任何实质性的经营活动，不应承担相应的责任。即便退一步，赵**也不应当等同于邵**和王**承担相应的责任，应当就赵**的责任划分做必要的区分对待，赵**所要承担的责任和份额也应当是极少的，而一审判决将剩余的60％的责任简单的判定由赵**和邵**、王**共同连带清偿，对于赵**显然不公。

  针对赵**的上诉，发基公司答辩称：1.一审判决认定事实清楚、程序合法、判决结果得当。发基公司是从事农产品开发的公司，赵**之前是张掖市的退休干部，发基公司在此前并不认识邵**，是赵**声称与邵**是亲戚，并且赵**与邵**承诺产品不含转基因成分才与发基公司达成协议；但其二人提供的确是转基因产品，因此各方才签订了承包协议，该承包协议是各方真实意思表示，并不存在胁迫行为。2.赵**认为其在该活动中并未参与并不属实，一审中村书记及主任的证人证言可以证实其参与了该活动，因此赵**应当承担相应的责任。3.赵**、邵**、王**应承担连带责任。 针对赵**的上诉，王**答辩称：对赵**上诉认为一审判决认定事实错误部分无异议；对其认为责任划分不当有异议，本案中邵**是因为非法经营罪被判处刑罚，王**是由于非法制种被处以刑罚，因此王**与发基公司并非共同犯罪，并且王**并未提供假种子，只是提供了转基因种子，张掖市有相关文件证明其种植转基因种子是违法的，但法律中并未规定种植转基因种子是违法的。 针对赵**的上诉，邵**答辩称：承包协议并不是真实意思表示，是赵**、邵**与发基公司在刑事程序之后签订的，该协议属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同；对于责任承担的问题，发基公司具有主要的过错，发基公司应承担60%以上的责任。 王**上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由发基公司承担。 事实与理由：1.王**并非本案适格主体。王**只提供农作物种子亲本，并未参与制种的生产经营活动，也未参与制种的收购与制种买卖合同的签订、协商；王**是因为无经营资质非法售卖种子被追究刑事责任，而发基公司是因非法制种行为被处以刑罚，所以双方并不是共同犯罪，王**不是承包经营协议的当事人，故发基公司对民事主体的赔偿，王**并无任何过错，不应承担赔偿连带责任；发基公司向农户支付制种款是为了保留生产资质以及在刑事案件中减轻自己的责任，其应当支付的法定义务，系其自愿行为、个人行为，故对其主张的损失应由其自行承担，王**并未授意也与其无任何关系；发基公司对所种植的6230.95亩玉米进行了转商，请求二审法院对发基公司提交的转商获利159万元证据予以确认。且发基公司转商获利不仅仅为159万，对此，请求二审法院予以查明。2一审程序违反法律，一审审理过程中，法庭未给予王**举证的权利，在一审庭审笔录中对以上内容进行了记载并签字，一审剥夺了王**的举证权利，在二次开庭时对王**及其代理人都并未进行任何开庭通知，但判决中载明缺席审理。 针对王**的上诉，发基公司答辩称：案涉种子就是由王**提供的，其应当承担相应的责任，一审判决认定事实清楚，应驳回王**的上诉请求，维持原判。 针对王**的上诉，赵**答辩称：无论从民事还是刑事，王**都应承担相应的责任；对王**上诉认为一审法院判决不当是认可的。 针对王**的上诉，邵**答辩称：王**认为一审程序违反法律问题认可。 邵**未提出上诉，对一审判决陈述意见称：1.发基公司和其法定代表人陈发基与邵**、王**均是高台县人民法院案件中的共同被告人，是同案犯。发基公司为农户兑付制种款的行为是共同犯罪行为中犯罪成本的支出，具有刑事违法性，不具有合法性。不属于《中华人民共和国民法总则》调整和保护的范畴。2.发基公司是共同犯罪的同案犯，不是受害人，不具有附带民事诉讼的原告资格，不能提起附带民事诉讼。在刑事程序中刑事被告人与国家公权力之间的关系是不平等的关系，刑事被告人为消除刑事违法后果或减低刑事损害后果而支付制种款的行为，是应当支付的法定义务，任意一名被告人的足额支付行为与其他被告人之间不产生民法后果上的民事权利义务关系。因共同犯罪的刑事违法性，更不具有民事法律关系的合法性，也不能另行单独提起民事诉讼，故，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。本案也不属于民事诉讼的受案范围。3.本案案由是追偿权纠纷，追偿权的享有和取得应当有明确的法律规定。本案发基公司作为非法经营罪的被告人向同案犯诉请追偿所支付的犯罪成本缺乏法律依据。4.依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵犯权利的行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。发基公司给农户兑付制种款的行为是基于刑事违背法律规定的行为自愿支付的行为，与邵**之间无民法上债产生的法律根据。发基公司的付款行为对邵**既不构成无因管理行为也不构成不当得利，更因刑事犯罪不成立合同之债。且发基公司兑付制种款的行为，一是为了争取在刑事犯罪中具有从轻、减轻处罚的情节，在量刑时得到从轻、减轻处罚；二是为了保留发基公司的种子生产许可资质，免受吊销公司经营证照的行政处罚。发基公司不能通过积极兑付农户款的支付行为，在刑事程序和行政程序获取利益后，继而通过民事诉讼的程序追偿再次获得利益，进而变现逃避应受的刑事处罚或行政处罚。5.发基公司诉请数额不当。根据高台县人民法院案件侦查卷中，发基公司提供的证据五份承诺书，发基公司在兑付制种款前收购了6230.95亩的种植收益。发基公司在和邵**的共同犯罪中实际支出数额应按照每亩单价1200元的市场价格计算和扣除，或经人民法院委托相关具有鉴定资质的机构客观公正的评估收益后确定其支出的犯罪成本数额。一审仅凭依职权调取的证人证言认定发基公司的支出数额不当。6.一审程序违反法律，有庭审笔录各被告人代理人签署意见为证。一审法院主动依职权调取证据不当，判处不公。综上，请求本院依法撤销一审判决并改判驳回发基公司的诉讼请求。

  发基公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求赵**、邵**、王**赔偿经济损失13100582.8元，且承担连带责任；2.诉讼费用由赵**、邵**、王**承担。 一审法院经审理查明认定：甘肃发基农业科技开发有限责任公司于2010年8月6日成立，于2015年10月10日变更企业名称为发基公司，法定代表人陈发基。2016年1月，经赵**介绍，邵**与陈发基达成协议，约定由邵**向发基公司缴纳50万元管理费和50万元风险保证金，发基公司为邵**办理种子生产许可批复，提供公司生产经营种子合同文本，由邵**以该公司名义自主生产经营玉米种子。2016年2月，发基公司收取邵**50万元管理费，发基公司给赵**出具了50万元的管理费收据。遂后发基公司安排公司副总经理王作国与邵**、赵**到高台县种子管理局办理了种子生产准入、报批手续。同年3月，邵**、赵**及案外人马振英、辛志峰一起到高台县新坝镇，由邵**出面先后以发基公司名义与高台县新坝镇新沟村、暖泉村、照中村、照一村、照二村实地洽谈并落实了玉米制种面积。期间，邵**与王**达成ロ头协议约定由王**有偿提供玉米种子亲本，邵**落实制种面积生产种子，王**收购部分玉米种子。同年4月1日，邵**、赵**在高台县种子管理局以发基公司名义交纳了9万元制种风险抵押金，赵**从高台县种子管理局领取了甘肃省农作物种子生产合同，由陈发基加盖发基公司印章并签名。4月11日，邵**持盖有发基公司公章和陈发基签名的合同文本，以发基公司名义分别与高台县新坝镇新沟村、暖泉村、照中村、照一村、照二村村民委员会签订了《甘肃省农作物种子生产合同》，约定由发基公司有偿提供种子亲本和农药，在上述村社生产玉米杂交种子2300亩，每亩以2400元至2600元的价格收购种子。合同签订后，王**提供给邵**玉米种子亲本，赵**、邵**安排马振英、王**的雇员王立君等人将亲本种子精选、包衣，送至上述村社干部分发给种植农户进行制种。同年5月20日，从赵**账户上又支付给发基公司保证金20万元。2016年6月16日，高台县种子管理局依法对上述村社种植的杂交玉米种子进行田间抽样检验，确认上述村社农户种植的玉米杂交种子含有转基因成分。同年6月，发基公司法定代表人陈发基分别同邵**、赵**补签《甘肃发基农业集团承包协议书》，对双方之前达成的口头协议进行确认。同年7月，在高台县种子管理局的监督下，农户对种植的玉米杂交种子父本青苗进行了铲除。同年10月，发基公司指派公司经理王作国对高台县新坝镇新沟村、暖泉村、照中村、照一村、照二村种植的玉米进行了收获，其中新沟村种植的2311.86亩玉米全部进行了青贮，照一村种植的415.85亩、照二村种植的691.88亩及暖泉村种植的930.79亩玉米全部收购了玉米鲜穗，照中村种植的471.17亩玉米收购了玉米鲜穗，其余1407亩玉米进行了青贮。对青贮的8840694公斤玉米秸秆，由发基公司向张掖市东联草蓄科技有限责任公司、张掖市寥泉奶牛养殖农民专业合作社及刘振华、曹旭东进行了出售，青贮共计获利1591324.92元。收获的玉米果穗由发基公司进行了收购、出售，以0.96元/公斤计算，应收入2012842.56元。发基公司总计获利3604167.4元。对农户的制种款，发基公司按照合同约定进行了兑付，共计兑付制种款13770311元。 另查明，因本案当事人非法种植、生产转基因玉米杂交种，涉嫌非法经营，经高台县公安机关立案侦查，并移送高台县检察院起诉，高台县人民法院于2018年3月14日作出刑事判决书，判决：1、撤销甘肃省高台县人民法院刑事判决书中对罪犯邵**宣告缓刑四年的执行部分，对罪犯邵**执行原判刑罚有期徒刑三年；2、被告人邵**犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元，与原判刑罚有期徒刑三年数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金50000元。被告人王**犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金30000元。被告人甘肃发基农业科技开发有限责任公司犯非法经营罪，判处罚金200000元。被告人陈发基犯非法经营罪，判处罚金30000元。

  一审法院认为，本案双方争议的焦点为：发基公司行使追偿权有无事实和法律依据；发基公司主张追偿的损失数额有无事实依据；赵**、邵**、王**应否承担相应的责任。 （一）关于发基公司行使追偿权有无事实和法律依据。 本案系发基公司违法向邵**、赵**提供公司印章、文书及种子生产、经营许可证书，邵**、王**在未经相关部门审批，生产含有转基因成分的玉米杂交种，给农户造成损害后，发基公司先行对农户的损失进行补偿，现对共同侵权人所行使的追偿。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担相应的责任。实际承担相应的责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，发基公司起诉要求赵**、邵**、王**于法有据，发基公司是本案适格的主体。 （二）发基公司主张追偿的损失数额应怎么样确定。 据发基企业来提供的××县、暖泉村、照一村、照二村、照中村及高台县镇政府出具的收款条据及各村委会提供的发基公司玉米制种款发放明细等证据综合认定，发基公司共计向高台县新坝镇新沟村、暖泉村、照一村、照二村、照中村及高台县镇政府支付13770311元，用于发放上述村社农户的制种款，对此应予确认。对制种的玉米，事发后在高台县种子管理局的监督下，发基公司配合农户对种植的玉米杂交种父本青苗进行了铲除，在母本成熟后对玉米果穗及秸秆进行了收获。据发基企业来提供的向张掖市东联草蓄科技有限责任公司、张掖市寥泉奶牛养殖农民专业合作社及刘振华、曹旭东出售青贮草的发票及入库单和本院依职权向高台县新坝镇新沟村、暖泉村、照一村、照二村、照中村村委会主要负责人做出详细的调查，上述被调查人的陈述及提供的相关明细表，足以认定发基公司对高台县新坝镇新沟村、暖泉村、照一村、照二村、照中村收获的玉米果穗及秸秆进行了处分，共计获利3604167.4元，对此获利应从发基公司垫付的款项中予以扣除，故对发基公司实际垫付的款项应确认为10166143.6元（13770311元-3604167.4元）。 （三）赵**、邵**、王**责任承担问题。 据本案查明的事实及高台县人民法院刑事判决书确认的事实，邵**为签订农作物种子生产合同创造条件，热情参加合同协商、签订，在种子生产的全部过程中起了组织、指挥作用，其作为侵犯权利的行为的实施者，应对其行为造成的损害承担相应的责任。王**非法提供农作物种子亲本，并ロ头与邵**达成由其有偿提供玉米种子亲本，邵**落实制种面积生产杂交玉米种，王**收购部分玉米种子的协议。邵**、王**在未取得种子生产、经营许可证情况下，违反法律禁止性规定，共同生产含有转基因成分的玉米杂交种并造成损害，邵**、王**应承担连带责任。发基公司非法提供公司印章、合同文本，允许邵**以其公司名义生产玉米杂交种，并协调办理种子生产许可及备案资料，其对行为人邵**实施的非法经营活动起到了实质的帮助作用，对此亦应承担相应的责任。对赵**在本案中应否承担相应的责任的问题。虽刑事案件未认定赵**构成非法经营罪，但就其在整个种子生产的全部过程中，介绍邵**与发基公司协商种子生产、经营许可资质挂靠、借用事宜，共同和邵**在有关部门办理挂靠及生产审批手续，共同与邵**协商基地面积落实并参与技术人员的选任和安排，并受邵**安排向发基公司法定代表人陈发基支付并办理管理费交纳等事项，同时和邵**共同与发基公司签订了《甘肃发基农业集团承包协议书》，上述事实足以认定赵**参与了此次非法制种活动，对其行为引起的后果应承担对应的责任。 综上，对赵**、邵**、王**借用发基公司资质进行非法制种，给农户造成损害，作为侵权人之一的发基公司先行对农户损失进行补偿所支付的费用，应当由发基公司、赵**、邵**、王**一同承担。据各方当事人实施的侵犯权利的行为及造成的损害后果，该院综合认定发基公司承担40%的责任为宜。对发基公司超过自己责任份额的部分，有权向邵**、王**、赵**追偿。另，2016年初邵**、赵**与发基公司法定代表人陈发基口头达成承包经营协议后，邵**、赵**曾向发基公司交纳管理费及风险抵押金共计700000元，对此应从发基公司追偿的数额中予以扣除。依据《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百七十八条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.邵**、王**、赵**向发基公司连带偿付5399686.16元（10166143.6元×60%-700000元），限于判决生效后十日内付清；2.驳回发基公司其他诉讼请求。案件受理费100403元，由发基公司负担59020元，邵**、王**、赵**连带负担41383元。

  本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，邵**委托诉讼代理人鲍克源、王**委托诉讼代理人朱磊分别于2018年8月2日、8月9日签署送达地址确认书，确认接受电子送达方式并提供受送达的手机号码。2018年10月10日，一审法院通过信息服务平台向包括邵**、王**在内的各方当事人委托诉讼代理人发送了开庭通知，系统记录均显示发送成功。

  本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.发基公司是不是享有追偿权；2.各方当事人的责任比例划分；3.一审程序是否违法。 关于第一个争议焦点，发基公司的诉讼请求系基于其与赵**、王**、邵**共同实施的侵犯权利的行为给他人造成损害，发基公司履行了全部赔偿义务后向共同侵权人追偿，而非基于与邵**、赵**所签订的经营承包协议约定的责任承担和划分，故经营承包协议的效力不属于本案审查的范围，赵**称该协议无效，不能据此确定其承担相应的责任的上诉理由于法无据。王**上诉称发基公司向农户的赔付行为系刑事诉讼中的赔偿，不享有追偿权，经审查，玉米种植农户的损失，并非产生于刑事判决认定的非法经营罪，而是被行政执法部门查出玉米种子含有转基因成分而铲除造成，且即便认为与刑事犯罪行为有关，共同犯罪中退赔责任基础仍然是以民事关系同侵权造成的损失为依据，故王**认为发基公司的赔付系刑事诉讼中的赔偿而不享有追偿权的上诉理由无事实及法律依据，不予支持。发基公司出借资质、邵**、王**联系制种育种及赵**的斡旋介绍行为共同造成了玉米种植农户的损失，发基公司向农户赔偿了全部损失后，就超过自己责任份额的部分，有权向其他连带责任人追偿。 关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿相应的责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”共同侵权人对外，即向被侵权人，承担连带责任，共同侵权人对内，即共同侵权人之间，应根据各自责任大小确定赔偿数额，承担按份责任，一审判决支持发基公司要求其他共同侵权人承担连带责任的诉讼请求错误，应予纠正。关于各当事人之间的责任划分问题。本案中发基公司作为享有育种资质的生产企业，明知法律规范和地区行政管理规定的情况下，本应对制种育种的生产的全部过程、保障种植农户的生产利益负有主要的责任，但其违法出借资质，对邵**提供的种子亲本未加检验即协助办理生产许可、审核检查备案等规避行政部门监管的事项，应当对损害结果承担主要责任，一审法院酌定其承担40%的责任过轻，应以60%为适当。邵**主要联络、组织种子生产，王**提供种子亲本，其二人的行为均为案涉侵犯权利的行为不可或缺的环节，王**抗辩其只是按照邵**要求提供种子亲本，并没有共同实施侵犯权利的行为的主观过错，但没提供证据加以证明，根据刑事判决确认的事实，王**没取得种子生产、经营许可证，违反国家禁止性规定，共同故意生产玉米种子，行为本身的违法性就体现了主观上的过错，因无证据能够证明其二人对于案涉种子亲本含有转基因成分的主观过错程度，故依据二人在侵犯权利的行为中所起的作用确定邵**、王**分别承担25%、10%的赔偿相应的责任。关于赵**应承担相应的责任的依据一审判决已有叙明，本院不再赘述，因其主要起到斡旋、联络的作用，故确定其承担5%的赔偿相应的责任。赵**上诉称其并非刑事案件的共同被告，不应承担相应的责任的抗辩理由，因本案并非基于刑事案件确定的赔偿相应的责任产生的追偿权纠纷，赵**的行为符合共同侵权的责任构成要件，判令其对种植农户的损失承担对应责任并无不当，故该上诉理由于法无据，不予支持。 关于第三个争议焦点，各方当事人认为一审判决程序违反法律主要体现在三个方面，其一，一审法院第一次开庭时未给予邵**、王**、赵**举证的机会，剥夺了当事人的举证权；其二，第二次开庭时未合法传唤王**、邵**到庭，缺席审理不当；其三，一审法院依职权调取证据不当。关于是否剥夺当事人举证权利的问题，当庭未询问是否有证据提交与剥夺当事人举证的权利存在本质区别，举证权是当事人在诉讼程序中享有的一项诉讼权利，只要符合举证期限的规定和证据形式的要求，当事人可以按自己的意愿自主提交证据，一审法院第一次开庭时，未询问被告方是否有证据提交，属于庭审过程中的程序瑕疵，并不存在当事人明确要求提交证据，而人民法院拒绝接受、拒绝组织质证、拒绝审查认定的情况，故该程序瑕疵不构成损害当事人诉讼权利的严重程序违反法律情形；关于一审法院第二次开庭是不是合乎法律传唤各当事人的问题，根据本院二审查明的事实，一审法院在征得各方当事人同意后，通过电子送达方式通知各方当事人第二次开庭的时间和地点，系统记录显示均发送成功，并且除邵**、王**之外的其他当事人均收到了手机短信通知，此种情况下，邵**、王**称未接到人民法院通知，应提供对应的证据予以证明，在其未提供任何证据的情况下，一审法院送达程序合法；关于一审法院依职权调取证据是否适当的问题，一审法院主要依职权自各种植农户所在的村委会调取了农户受损及发基公司的赔付情况，考虑到本案所涉侵犯权利的行为涉及众多种植农户利益，有几率存在损害社会公共利益的情况，一审法院依职权调取证据的行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款第一项的规定。但从调取证据的内容来看，一审法院调查确认的损失数额小于发基公司所主张的损失数额，缩小了赔偿范围，属于有利于邵**、赵**、王**的证据，本应由其承担举证责任，在前述当事人未申请法院调取的情况下，人民法院依职权调取确有不妥，但发基公司未对此提出上诉，邵**因人民法院的调取证据行为获益，其并未提出上诉而仅在答辩意见中指出该程序问题，若因此认定一审判决程序不当发回重审，将造成司法资源的浪费，故对邵**该抗辩理由不予认可。 综上，赵**、王**的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

  一、撤销张掖市中级人民法院民事判决； 二、邵**于本判决生效之日起十五日内支付甘肃发基农业集团有限公司1841535.9元（10166143.6元×25%-700000元）； 三、王**于本判决生效之日起十五日内支付甘肃发基农业集团有限公司1016614.36元（10166143.6元×10%）； 四、赵**于本判决生效之日起十五日内支付甘肃发基农业集团有限公司508307.18元（10166143.6元×5%）； 五、驳回甘肃发基农业集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费100403元，由甘肃发基农业集团有限公司负担70283元，邵**负担18825元，王**负担7530元，赵**负担3765元。二审案件受理费200806元，由甘肃发基农业集团有限公司负担140566元，邵**负担37650元，王**负担15060元，赵**负担7530元。 本判决为终审判决。

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